广西原副刘宏武被决定逮捕
〔42〕参见张新宝:《从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排》,载《中国法学》2015年第3期。
这导致该原则难以回应以下诘问:正如在土地管理领域立法不会产生一个土地管理原则,为什么在应急管理领域立法就能导出事前面向的行政应急性原则?即便这真是一项原则,那也是行政合法性原则,即要求行政应急有法可依,何以单列为一项独立的原则?同时,民法、刑法上承认紧急避险为违法阻却事由,但紧急避险并不构成民法、刑法基本原则,为何事后免责的行政应急性原则就构成行政法基本原则?其二,实践中,行政应急性原则如何适用?就此,支持该原则的学者曾提出三点建议:第一,建议完善应急领域立法,比如制定统一的紧急状态法。摘要: 行政应急性原则是中国行政法学罕见的原创性概念,但也一直被批评为不利于应急法治。
[37]前注[5],赵颖文,第43页。[40]行政应急性原则符合上述标准。鉴此,建议《传染病防治法》第1条改为:为了预防、控制和消除传染病的发生与流行,保障人体健康和公共卫生,规范传染病防治活动,保障公民合法权益,制定本法。二是反映行政法的基本矛盾,即行政与法的对立统一,用法来规范行政。所以,绝不是任何违法应急行为都可获得事后追认,除非立法、司法机关决定优先适用行政应急性原则而非行政合法性原则。
首先,根据《突发事件应对法》第16条,突发事件应急处置工作结束后,县级以上政府应向本级人大常委会作出专项工作报告。[27]第三,建议加强对危机管理行为损害相对人合法权益的救济[28]。前者比如自然人的行踪信息、健康信息、性取向信息、私密部位信息等,因其与自然人的行踪、健康状况、性取向、私密部位等隐私事实联系紧密,故而处于个人的私密领域,应受更高程度的保护。
但要实现正义,就必须运用清晰、有序的法学概念作为分析工具。有学者认为个人信息就是个人数据,只是在称谓上存在不同,或者使用个人数据,或者采取个人信息。而与此同时,数据经济价值提升所引发的有关数据权属和使用规则的纠纷也层出不穷。隐私权、个人信息权属于人格权,位阶上高于作为财产权的个人数据所有权。
然而,三者在当下的权利话语中处于混乱无序的状况,由此引发了法律规制难题。尤需回应的是,在个人信息上设权并不会对信息的利用造成阻碍。
社会大众之所以混淆隐私和个人信息主要原因是担心不将手机号码、家庭地址等不纳入隐私,就不能得不到法律保护了。而美国采取以隐私权一并保护个人信息的大隐私模式,许多学者将隐私解释为对个人信息的控制,个人信息在本质上就是一种隐私。而系统之状态尤其体现为结构,即多个要素组成系统的方式和各个要素之间关系的集合,其虽然从具体的系统抽象而来却可以转用于其他系统。如此,便可以消除当下权利话语中关于隐私、信息与数据的混乱秩序,在有序呈现权利客体的基础上再造数字时代的个人权利体系,从而形成隐私权、个人信息权和个人数据所有权的差序格局。
在词源学上,数据(Datum)即存在者,据此任何客体均为数据。所以第127条虽然看似单纯的宣示性规定,但其意义却不仅限于立法的有意留白,而是揭示了数据之上的财产利益及其受法律保护的地位,从而为在现行法上建构数据财产权的规范体系和将来的数据立法提供重要指引。即一方面,尽管隐私、信息因为属于人格利益而不能被支配,但此二者连同数据依然属于权利所指向或者关涉的客体。概言之,法律对于个人信息和隐私保护的立场完全不同,个人信息的主要价值在于社会交往的可识别性,其功能定位于正常社会活动和社会交往的基础,个人信息在社会交往中发挥着个人与他人及社会的媒介作用。
(一)隐私权与个人信息权的区分保护 在现行法上,隐私与个人信息的区分保护已成定局,关键在如何对二者予以准确的权利界分。从反面说,《个人信息保护法》第72条第1款便将自然人因个人或者家庭事务处理个人信息的情形排除在外。
德国为保护个人信息发展出信息自决权(Recht auf infomationelle Selbstbestimmung),制定统一的《联邦数据保护法》并发展出独立的个人信息保护制度。由此可见,某一受法律保护的地位要想成为权利往往并非易事,有着一个权利化的发展过程。
假如抛开事实问题而聚焦于规范层次,便不难发现,黑克所称的应然概念与秩序概念分别指向规范适用与体系构造两大领域。但其实,隐私具有很强的不可定义性,而所谓的1+3立法模式只是一种相对抽象的列举。隐私、信息与数据既在《民法典》中有所规定,又因应数字经济发展的需求而在特别法中得以发展,已成为计算法学的重要研究对象,并以其为基石范畴进行理论建构。简单讲,信息不是为了保护而存于世间的,相反恰恰是为了利用。确立个人数据所有权的主要意义有两点:一是要求信息处理者(多为平台企业)必须以得到个人的授权为前提才可以获取数据用益权。假如排除纯粹的思维系统,也可以说系统是现实的片段。
第一阶段是借道名誉权对隐私予以部分地保护。鉴于《个人信息保护法》第14条第1款第1句一般性地要求同意应明确作出,与《民法典》第1033条的要求完全一致,就此继续适用隐私权规定尚无不可。
其实,隐私之上应为个人设定具体人格权已无疑问,关键在于个人信息之上能否设权,此种权利的性质究竟如何,以及私密信息的规范适用等问题。个人信息兼具私密性与社会性,后者在信息时代表现更为显著,而隐私只具有私密性。
计算法学绝非凭空而来,毋宁需要传统法学的沁润和滋养。所以从结构上看,隐私权与个人信息权无疑都属于框架性权利。
随后的个人信息保护立法,承认个人信息之上存在民事权益的立场始终未变,最终体现为《个人信息保护法》第2条的规定,即自然人的个人信息权益受法律保护,任何组织、个人不得侵害自然人的个人信息权益。二是个人信息权只是一种框架性权利,个案中仍然可以通过权衡的途径将特定的利用行为排除在权利侵害之外。当然必须强调的是,主张前述个人信息不构成隐私,绝不意味着这些信息完全不受法律保护。与此不同,个人信息并不等同于事实状态本身,而是以对事实进行表达的信息形式存在。
假如说隐私具有不可定义性的话,那么对信息的界定就更加困难。然而,个人信息权与隐私权的区别也至为明显。
在我国法上,隐私权获得立法承认经历了较长的探索与演进过程,大致分为三个阶段。如前所述,根据《个人信息保护法》第4条第1款、《数据安全法》第3条第1款等规定,个人信息是以电子或者其他方式记录的形式呈现,而数据则是以电子或者其他方式对信息的记录。
总之,信息是内容、知识等,其功用在于解决不确定性。相反,倘若在权利客体层面严格区分个人信息与数据,并分别为个人创设个人信息权和个人数据所有权,便可以基于权利分割思想从后者分离出企业数据用益权。
而许多数字化商业平台以隐私政策而非个人信息保护政策之名对个人信息处理行为加以规定,更是加剧了这种模糊性。在司法实践中,原告往往同时以侵犯隐私权和个人信息为由提起诉讼,法院为此必须不厌其烦地反复说理,分别论证构成或者不构成侵权的实质理据,从而增添了很大的思考负担。在一般意义上,权利对象可以区分为第一顺位的权利对象(Rechtsgegenstände erster Ordnung)和第二顺位的权利对象(Rechtsgegenstände zweiter Ordnung),分别对应支配的客体(Herrschaftsobjekt)和处分的客体(Verfügungsobjekt):前者主要包括物和无体对象,其上能成立得对抗第三人的支配权或者使用权,如精神作品、发明、姓名或者商标。其实,将个人信息从隐私中独立出来,不意味着不保护,只是不再按照隐私的标准去保护,同样要在个人信息自决权下得到信息主体的同意才能对个人信息进行利用。
而数据是形式,是表现信息的载体。再者,个人信息的重要特征为其直接或者间接的可识别性,由此决定其功能在于为人与人之间的社会交往建立基础,因而不同于旨在构筑私人领域的隐私。
此外,《网络安全法》第76条第5项和《民法典》第1034条第2项的规定也可作为重要参考,尤其是后两者关于个人信息的具体列举,并未超出《个人信息保护法》第4条第1款的范围。之所以作此区分,其意义在于澄清权利人所处置或者被他人侵害之对象究竟为何。
由于此类权利并不具有清晰界定的保护范围,需通过个案权衡的方式判定其是否遭受侵害,因此也被称为不完全的绝对权。其中,最为重要也是最为基础的问题莫过于,究竟应当如何在隐私、信息与数据这三者之间作出清晰的界分?进一步而言,隐私、信息与数据之上究竟承载着何种权利,其彼此之间的联系与区别又究竟何在?面对这些传统法秩序面临的重大挑战,计算法学应当锐意进取,积极建构数字时代个人权利的规范体系,以利于数字时代法律的妥当适用。
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